「某达到法定退休年龄工伤案件的代理词」
尊敬的审判员：
四川某某律师事务所依法接受本案原告（系死者的丈夫）委托，指派某某律师及补约小强参加死者与四川省某某有限责任公司确认劳动关系劳动争议一案的庭审活动，现根据庭审查明的案件事实发表如下代理意见：
一、用人单位四川省某某有限责任公司与死者符合法律、法规规定的主体资格。
四川省某某有限责任公司于年4月18日经西市食品药品和工伤质量监管局依法批准设立，其经营范围为物业管理、园林工程施工、劳务派遣等，是依法设立的具备用工主体资格的用工单位；死者出生于年3月30日，是完全民事行为能力人，双方的主体资格符合法律、法规的相关规定。
二、死者从事的是四川省某某有限责任公司安排的有报酬的劳动，其提供的劳动是四川省某某有限责任公司业务的组成部分。
死者自年4月9日起被四川省某某有限医院妇产科从事保洁工作，其劳动报酬元每月，由四川省某某有限责任公司以现金形式发放，而保洁工作正是物业管理工作的一部分，是被告所经营范围业务的组成部分，符合劳社部发[]12号“关于确立劳动关系有关事项的通知”第一条第（二）（三）点的规定。
三、被告四川省某某有限责任公司辩称死者是该公司灵活就业人员，与死者不具备劳动关系与事实不符。
四川省某某有限责任公医院上班的人员除死者而外，还有其他从事保安、保洁的人员，其实质是劳务派遣，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条的规定“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。”故四川省某某有限责任公司应当对死者履行用人单位的各项义务。被告对《打工证明》断章取义，仅就灵活就业四个字而发表意见的行为，纯属强词夺理。
四、死者虽然达到法定退休年龄，但死者未享受相应的养老保险待遇，所以并不必然导致其丧失劳动关系主体资格。
我国法律文件中并没有“退休人员”一词，根据我国司法实践经验，只有达到法定退休年龄，并开始享受养老保险待遇或领取退休金的人员，才丧失劳动关系主体资格。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，该条规定列举的只是劳动合同终止的合法事由之一，并不能盲目据此断定达到法定退休年龄的劳动者与用人单位只能成立民事劳务关系。民法典实施后出具的司法解释，即年1月1日生效的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的,人民法院应当按劳务关系处理。该条规定确认了是否享受养老保险待遇及办理退休手续才是认定劳动关系与否的标准，而不是简单以年龄为标准认定劳动关系。该规定只是明确已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的劳动者与用人单位之间为劳务关系，故法定退休年龄不能作为区分劳动关系和劳务关系的依据，因此，法定退休年龄并不必然导致死者丧失劳动关系主体资格。
《中华人民共和国社会保险法》第十六条规定：“参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金......”也就是说，国家虽然确定了劳动者退休年龄，但由于享受养老保险待遇除了达到退休年龄外，还对工龄、社会养老保险缴费最低年限等有要求，还需办理相关的退休手续。换言之，达到法定年龄是认定劳动者和用人单位之间是劳务关系的条件之一，但达到法定年龄后认定劳务关系不仅仅需要达到法定退休年龄，还需要社会保险费缴纳满一定年限等其他条件，不能简单理解为达到法定退休年龄就必然导致丧失劳动关系主体资格。所以，由于实践中还存在大量达到法定退休年龄，但还不能享受养老保险待遇的案件（如本案），所以若一刀切地认定劳动者只要达到退休年龄就只能与用人单位存在劳务关系，进而认定不存在劳动关系，对劳动者是极不公平的，劳动者极有可能因此不能认定工伤，从而有苦也诉诸无门，这必然导致大量的社会矛盾。
达到法定退休年龄，未开始依法享受基本养老保险待遇的人员，与用人单位的用人关系为劳动关系，属于《劳动合同法》调整范围。这也是学术界得到普遍认可的“社会保险标准说”，该说将劳动者达到退休年龄后是否享有社会保险待遇作为退休再就业关系之法律定性的依据。用人单位招用己达法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系当按劳动关系处理。
五、是否享受养老保险待遇及办理退休手续是认定劳动关系的标准。
《劳动合同法》第四十四条第二项规定了“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。”以及民法典实施后出具的司法解释，即年1月1日生效的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的,人民法院应当按劳务关系处理。以上规定从反面确认了是否享受养老保险待遇及办理退休手续才是认定劳动关系与否的标准，而不是简单以年龄为标准认定劳动关系。表明享受养老保险待遇并办理退休手续是确定劳动者与单位是否为劳动关系的依据，这与年龄并没有必然联系，到达退休年龄是可以享受基本养老保险待遇的前提，但是达到退休年龄并不必然享受养老保险待遇。
判断一个劳动者与单位形成的是劳动关系还是劳务关系，除了看年龄是否达到退休条件之外，还要看劳动者是否已经开始享受基本养老保险待遇或领取退休金。从这个角度讲，劳动者只要享受了养老保险待遇或领取了退休金，仍继续工作的，与单位形成的是劳务关系，反之，则为劳动关系。而且《最高人民法院行*审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用《工伤保险条例》请示的答复（（）行他字第10号）》明确表示：用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。该答复明确劳动者因工受伤时即使超过法定退休年龄，但因其未能享受社保待遇，仍可进行工伤认定，其间与用人单位的用工关系仍为劳动关系。
综上所述，某市劳动仲裁委员会不顾上述法律的规定及相关司法解释，依据国务院相关行*法规驳回原告确认劳动关系的请求，实属法律适用错误，行*法规与劳动合同法、社会保险法等法律规定及其司法解释对同一事项认定不一致时，应当根据法律及其相关司法解释裁决，而非行*法规，同时，该驳回也不符合劳动法倾向保护劳动者的立法原意。本案死者虽达到法定退休年龄，但一直与被告保持用工关系，且并未享受相应的养老保险待遇，出于公平原则并结合上述规定与我国司法实践，应当认定死者与被告用人单位的用工关系为劳动关系。
此致
某某人民法院
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文字：个人原创
配图：个人丑照
补约小强：在不入流的律师道路上，以不入流的技术和勇气，为不入流的人们，解决着不入流的纠纷，维护不入流的正义，以此，度过一生。
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