原告：临沂市河东区思达果蔬超市……
被告：临沂市河东区市场监督管理局……
原告临沂市河东区思达果蔬超市（以下简称河东思达果蔬超市）诉被告临沂市河东区市场监督管理局行*撤销一案，原告向本院提起行*诉讼，本院受理后依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于年8月28日公开开庭审理了本案。原告河东思达果蔬超市法定代表人杨思达及其委托代理人孙春先，被告临沂市河东区市场监督管理局委托代理人赵春晓、韩春星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告不服被告年1月7日作出的（临东）食药监食罚号行*处罚决定书（警告及合计罚没款.00元）和年5月22日作出的（临东）食药监食罚催号履行行*处罚决定催告书（自年1月24日起每日按罚款额3%加处罚款，自接到催告书后10个工作日内缴清：应缴罚没款及加处罚款元）,请求撤销或变更。
原告诉称，年8月16日，被告委托山东拜尔检测股份有限公司对原告经营的食品进行监督抽检。经抽样检验，原告经营的芹菜*死蜱项目不符合有关标准，检验结论为不合格，被告依据该抽检结果做出了（临东）食药监食罚行*处罚决定书。原告认为，被告的程序不合法、处罚无法律法规依据、处罚过重，应当予以撤销或者判决变更。理由如下：一、被告没有提供被委托单位山东拜尔检测股份有限公司的检验检疫资质，程序违法。根据《食品安全法》第八十七条规定“进行抽检，应当购买抽取的样品，委托符合本法规定的食品检验机构进行检验，并支付相关费用；不得向食品生产经营者收取检验费和其他费用”。被告在相关证据中并没有提供其检验资质，所以其检验结果不能作为处罚依据。二、被告作出的行*处罚明显过重应于撤销或者判决变更。《山东省食品药品行*处罚裁量权适用规则》第五条规定行使行*处罚裁量权应当坚持过罚相当原则:(一)违法行为是否给予处罚以及处罚的种类、幅度，应当以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节、危害后果相适应，不得畸轻畸重，明显不当。首先，在本案中，原告所销售的芹菜是其在皇山农贸市场购进的，共计4公斤。芹菜食用时去除叶子，根部等能够食用的大约2公斤左右，其数量非常少。其次，被告出具的处罚决定书中称原告“认错态度端正并积极配合调查取证，没有造成食品安全事故及不良社会影响，社会危害轻微”，完全符合《中华人民共和国行*处罚法》第二十七条应当从轻减轻处罚的条件，其罚款伍万壹仟元的行*处罚明显过重，不符合过罚相当原则。通过查询得知，被告处罚参照的《山东省食品药品行*处罚裁量基准（食品）》已于年1月31日失效。而该处罚决定书是年1月7日作出的，所以其不能作为处罚的参照依据，处罚结果不合法。综上所述，被告未提供其检验机构的合法资质；处罚依据也已失效；更重要的是原告的违法情节轻微、并且认罪态度端正并积极配合调查取证，没有造成食品安全事故及不良社会影响，事后也已采取了积极的补救措施，没有造成危害后果，应免除处罚。请求判决撤销被告于年1月7日作出的（临东）食药监食罚号行*处罚决定书和年5月22日作出的（临东）食药监食罚催号履行行*处罚决定催告书或者判决变更。
原告提供以下证据：证据1、营业执照复印件、身份证复印件，证明原告诉讼主体适格；证据2、检验报告，证明检测报告未附资质证明，检测程序没有经过法定程序，存在检测物品被污染的可能，不能证明其检测结果的合法性；证据3、行*处罚决定书、履行行*处罚决定催告书，证明被告对原告作出行*处罚的事实及被告处罚所适用的法律错误，处罚结果过重。
被告辩称，年1月7日原临沂市河东区食品药品安全监督管理局作出的（临东）食药监食罚[]号行*处罚决定，属于委托第三方食品检验机构对生产经营的食品进行抽样并检验后，因原告经营的食品不符合食品安全标准，答辩人根据行*处罚法、食品安全法的规定对原告给予行*处罚。该处罚案件，事实清楚、证据充分，符合法定程序，适用法律正确，量罚适当。对于原告诉称“被告没有提供被委托单位的检验资质，程序违法”问题。本案检验机构具备国家规定的资质，在招标和筛选食品检验机构时已谨慎查明其资质。原告所称没有向其提供检验资质而认为程序违法，不能成立。对于原告诉称“量罚过重”问题。本案行*处罚根据《食品安全法》第条规定“违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款”，已经根据原告违法事实情节与法律规定作出从轻处罚，也符合《行*处罚法》规定的过罚相当原则。其次，参照的《山东省食品药品行*处罚裁量基准（食品）》尚未失效。原告诉求理由不成立。对于答辩人所作的行*处罚履行催告，是因被处罚对象未履行处罚而对其催告的程序性行为，不具有可诉性。综上，请求法院依法维持答辩人行*处罚，驳回原告诉求。
被告提供以下证据与依据：证据一，被告统一社会信用代码、法定代表人身份证明及身份证，证明被告主体资格;证据二，行*处罚案件证据材料，足以证明案件事实清楚、证据充分，符合法定程序：1、食品安全抽样检验抽样单，证明：年8月16日，原河东区食品药品监督管理局委托第三方食品检验机构对原告经营的食品（芹菜）进行抽样;2-5、照片，证明：对原告抽样检验时进行的拍照记录;6-7、原告的营业执照、食品经营许可证，证明：对原告抽样检验时，原告具备的经营资质;8-10、检验报告，证明：对原告抽样检验的食品委托第三方检验机构进行检验，检验结论为不合格;11、检验检测机构的资质证书，证明：委托的第三方检验机构具备合法资质，检验结论具有合法性;12-13、案件来源登记表、立案审批表，证明：根据抽检情况，于年10月22日进行案件登记与立案;14-15、行*处罚调查终结报告，证明：立案后，案件承办人员作出调查终结报告，提交审核;16-19、提请案件合议审批表、案件合议记录，证明：案件调查终结后，经合议对原告予以处罚意见;20-21、法制审核意见表，证明：经法制审核，同意处罚;22、案件延期审核表，证明：案件经审批同意延期结案;23-27、行*处罚事先告知书、听证告知书及送达回证，证明：本案行*处罚，已事先告知原告拟处罚的事实及依据、告知原告陈述申辩、听证的权利;28-29、行*处罚决定审批表，证明：经行*负责人审批决定对原告进行行*处罚;30-33、行*处罚决定书及送达回证，证明：被告于年1月7日作出处理处罚决定，并于次日送达原告;证据三，法律法规和参照依据，证明：被告适用法律正确，量罚适当。1、行*处罚法；2、食品安全法；3、参照的《山东省食品药品行*处罚裁量权适用规则》、《山东省食品药品行*处罚裁量基准（食品）》，均未失效。
在审理过程中，本院依法对涉案行*行为的合法性进行了审查，对原、被告提交的证据进行了质证。被告对原告的证据发表以下质证意见：对证据1，真实性无异议，但该证据可以看出原告在被告的管辖范围内，被告对原告的行为具有监督管理职责，享有行*处罚权；对证据2，真实性无异议，证明事项有异议，该检验报告具有检测机构的相应资质其左上角CMAQ就是检验机构的检验资质认定，根据国家质检总局年8月1日起施行的检验检测机构资质认定管理办法第13条和28条规定，检验机构向社会出具具有证明作业的检验报告上，加盖检测专业章并标注资质认定的标志即可，而出具给原告的检验报告中出具了该资质标志也存在机构章，并不存在原告所述的未附相关资质证明，检测程序不合法的情形；对证据3，真实性无异议，该证据可以看出被告作出的行*处罚和催告均符合法定程序。原告对被告证据发表如下质证意见:对证据一，无异议；对证据二，2-5无异议；6-7无异议；8-10有异议，检测过程没有经过法定程序存在检测被污染的可能，也未明确告知原告复检的事宜；11.对证明内容有异议，不能证明其程序合法；12-13，原告单方制造和保持无法查证其真实性和合法性；14-22，原告单方制造和保持无法查证其真实性和合法性；23-27，对证明事项有异议，由于原告发生车祸造成眼睛受伤，其送达的文书不能阅读，无法理解履行其送达文书赋予的权利；28-29，无异议；30-33，无异议；对证据三，其适用法律错误，作出的行*处罚应当予以撤销。
经审理查明，年8月16日，被告委托山东拜尔检测股份有限公司对原告经营的食品进行监督抽检。经抽样检验，原告经营的芹菜*死蜱项目不符合ＧＢ-《食品安全国家标准食品中农药最大残留量》标准要求，检验结论为不合格。被告于年9月30日向原告送达了检验报告，报告编号为：×××02。原告在法定期限内未向被告提出书面复检申请。年12月27日被告向原告送达了（临东）食药监食罚告［］号《行*处罚事先告知书》、（临东）食药监食罚告［］号《听证告知书》，原告在法定期限内未提出陈述和申辩，也未要求听证。年1月7日被告依据抽检结果作出（临东）食药监食罚号《行*处罚决定书》。因原告未（全部）履行该处罚决定，被告于年5月22日作出的（临东）食药监食罚催号《履行行*处罚决定催告书》。原告不服诉至我院请求撤销或变更被告年1月7日作出的（临东）食药监食罚号《行*处罚决定书》和年5月22日作出的（临东）食药监食罚催号《履行行*处罚决定催告书》。
本院认为，《中华人民共和国农产品质量安全法》第二条第一款规定：“本法所称农产品，是指来源于农业的初级产品，即在农业活动中获得的植物、动物、微生物及其产品。”第三十三条规定：“有下列情形之一的农产品，不得销售：（一）含有国家禁止使用的农药、兽药或者其他化学物质的；（二）农药、兽药等化学物质残留或者含有重金属等有*有害物质不符合农产品质量安全标准的；（三）含有的致病性寄生虫、微生物或者生物*素不符合农产品质量安全标准的；……。”第五十条规定：“农产品生产企业、农民专业合作组织销售的农产品有本法第三十三条第一项至第三项或者第五项所列情形之一的，责令停止销售，追回已经销售的农产品，对违法销售的农产品进行无害化处理或者予以监督销毁；没收违法所得，并处二千元以上二万元以下罚款。农产品销售企业销售的农产品有前款所列情形的，依照前款规定处理、处罚。农产品批发市场中销售的农产品有第一款所列情形的，对违法销售的农产品依照第一款规定处理，对农产品销售者依照第一款规定处罚。农产品批发市场违反本法第三十七条第一款规定的，责令改正，处二千元以上二万元以下罚款。”第五十二条规定：“本法……;第五十条第二款、第三款规定的处理、处罚，由市场监督管理部门决定。法律对行*处罚及处罚机关有其他规定的，从其他规定。但是，对同一违法行为不得重复处罚。”本案中涉案芹菜属于来源于农业的初级产品，即在农业活动中获得的植物、动物、微生物及其产品，符合《中华人民共和国农产品质量安全法》第二条第一款之规定;原告所售涉案芹菜含*死蜱符合《中华人民共和国农产品质量安全法》第三十三条规定的农药、兽药等化学物质残留或者含有重金属等有*有害物质不符合农产品质量安全标准的（双方均认可）;根据《中华人民共和国农产品质量安全法》第五十二条规定对原告的处理、处罚由市场监督管理部门决定;对原告涉案行为应适用《中华人民共和国农产品质量安全法》第五十条的规定进行处理、处罚。因此，本案被诉行*行为适用法律错误。
综上，依照《中华人民共和国行*诉讼法》第七十条第二款之规定，判决如下：
撤销被告年1月7日作出的（临东）食药监食罚号《行*处罚决定书》和（临东）食药监食罚催号《履行行*处罚决定催告书》。
案件受理费50元，由被告临沂市河东区市场监督管理局承担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。
审 判 长前期回顾
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