刑事辩护洗冤录
美好的愿景往往产生于极致的痛苦中，就像最美的绿洲现于海市蜃楼——保健品诈骗狙击逮捕办案札记
作者：乔治律师广东瀛双律师事务所刑事部律师
不是所有的坚持都会有结果，但总有一些坚持，能从一寸冰封的土地里，培育出十万株怒放的蔷薇。
——题记（摘自《最好的我们》）
月明星稀。
独自一人走在东平河边，货船划过河面的声音逐渐埋入晚风，回忆着和陈总沟通的点点滴滴，他那略带“羞涩”，但又有着些许惶恐的眼睛，一直印在脑海中，久久不能忘记。
“乔律师，能不能让我家人给我寄一点换洗的贴身衣服，超市里的东西很难抢的。”
“乔律师，我的那群员工怎么办，他们不会也因为这件事情遭遇牢狱之灾了吧？”
“乔律师，我的宝宝呢，我的宝宝才刚出生，他怎么样了？”
“乔律师……”
就在刚刚过去的七月，本打算去河南会见的我，因为防控政策，无奈只能取消行程安排，滞留在了广东。也许是命运的安排，就在同一天，收到陈总送看的信息，于是第一时间申请了会见，马不停蹄地跑到了江门看守所。
陈总，是一家保健品公司的负责人，四十岁，正是事业有成，家庭幸福的时候，但是，突遭此难，着实让人唏嘘。
陈总说，我们公司售卖的东西都是经过市监局备案的，都是国家许可的，怎么突然就变成诈骗了呢？
是呀，确实如此，虽然国家目前将养老诈骗最为打击目标，甚至大街小巷都贴着“谨防养老诈骗”、“守好老年人的钱袋子”这样的标语。也正是本次打击养老诈骗的风波，波及到了陈总。
一、挑来捡去换委托：专业很重要
七月初，我们刑事团队的负责人叶日升律师突然跟我讲：“乔治，有个保健品诈骗的案件，我们一起接待一下。”
于是，我们见到了陈总的妻子陈夫人——一位在丈夫出事后，带着三位孩子的普通而又伟大的母亲。
“我们的保健品都是合格的，我们从来不做亏心事的，怎么就搞成诈骗了呢？”
“我们很多顾客都很认可我们的产品的，我能找到很多证人，他们都是吃了我们的产品好多年啦，都是老顾客来着。”
“我们在江门都已经十年了，要是诈骗，老陈不可能做这么久不是？”
和陈夫人相处，我发现她常常处于愤懑与无奈的交替中。回忆起这件事情，她的表情也是在愤怒与无奈之间相互交替。甚至，她在描述整个案件过程时，也时不时使用“凭什么”、“我们好冤的”等等字眼。在整个沟通过程中，好像只有当她望向怀中未满1周岁的孩子时，才会流露出那种宠溺的眼神。
陈夫人说：“你别看我现在都挺正常，其实最开始公安还想抓我来着，也是因为看到我怀里抱着孩子，最后并没有把我带走。”
我相信陈夫人说的，我相信她一定是经历了某种突破认知的事情，才变得如此愤懑与无奈。
在沟通完案件情况后，我们也顺利与陈夫人签署了委托关系。
不过我倒是很好奇，她为什么会和我们签署委托？要知道，其实陈总在之前应该是有过律师的。
我想知道在家庭突遭变故，家里的主心骨被“抽走”后，信任律师的最终原因。
毕竟，直到确定委托，直到拟定合同、打款，我们只沟通过一次，为什么能相信我们？
在事后，我和陈夫人沟通时，虽然陈夫人并不善言辞，但她在电话里就一句话给我印象深刻：
“因为你们是专门办理刑事案件的，你们很专业。”
别人怎样说话我不知，可能陈夫人认为我们专业，应当归功于我们撰写的法律文书和专业文章吧。
其实，网上律师的文章其实很多了，但我有自己的原则：必须是自己亲办案的辩点归纳，必须是真实法律文书，必须是在实践中办理案件的总结。
我始终认为，刑事辩护是一门艺术，而法律文书以及法律意见就是浓缩了对整个案件的思考以及辩护方式的精华，务必要求真实、客观、专业。宁可不说，要说必定要求是经典，这也是我自身对自己的要求。
陈夫人说，她看过我的文章，她说我对案件的分析很是到位。
不过，这也是我们团队负责人叶日升律师对我们刑事团队的要求和标准。
因为将所有功夫都花在了案子上。所以，对每一案的思考、挖掘，团队会延伸到办案的每一细节：
案件焦点的研究，文书表达方式的推敲，司法机关入罪思路的分析，辩护观点的展开，与承办人沟通的方式……
二、信任专业或许是最好的选择
“我们是犯罪来的。”
“我们是犯罪来的。”
“我们的手机都被监听了，我们做什么他们都知道。”
“国家现在打击养老诈骗，我们就是诈骗。”
……
如果是你听到这些话会作何感想？不知你会嗤之以鼻还是深感赞同。
但是如果这些话，是刚刚被取保候审的当事人讲的呢？你又会作何感想？
八月中旬，陈总的员工小刘被取保候审后对陈夫人讲的，也可想而知这些话小刘转述的来源在哪。
不过当一个企业涉嫌刑事犯罪，所有的员工都成了惊弓之鸟，公安机关担心被取保候审的员工存在串供问题，对取保候审的当事人讲这些话，也很正常。
我们团队在开展内训活动时，叶日升律师讲到：“我们国家的刑事犯罪，其实从一定意义上讲是政策运动式的，所以不排除在政策运动过程中，有些案件会拔高处理，可是即便是拔高处理，也要符合基本的犯罪构成要件。我们作为辩护律师，我们的使命就是要纠正不公的程序对自己当事人的伤害，让嫌疑人获得更加公平公正的审判。不然谁来拯救司法中的不义？”
“不管司法机关如何去认定，首先，我们自己心里要有一个基本的概念，诈骗罪的基本构成是嫌疑人在有非法占有目的的前提下，虚构事实、隐瞒真相致使被害人基于错误意识而处分财产。如果产品本身属于真实，且效果确实能够调解人体的机能，那怎么能认定嫌疑人有非法占有目的呢？……”当我把这些话告之陈夫人后，陈夫人惴惴不安的心，也逐渐平复下来。
“尽管现在，公安认为本案涉及到诈骗，这是公安机关的天职，他们的天职就是打击犯罪，而辩护人的天职就是维护嫌疑人、被告人的合法权益，观点冲突很正常。而且我们认为本案认定诈骗罪确实很牵强，我们会向检察院提交不予批捕意见，尽全力争取案件不予批捕！”
“嗯，谢谢您帮我们，乔律师，我相信您的专业。”
三、无罪辩护的密码：逻辑严谨、思维缜密的法律意见书
打完这通电话，我不禁思索：刑事辩护中，开启无罪辩护之门的密码是什么呢？
上周刚刚去了顺德，与司法机关沟通一个可能无罪释放的案件。
虽然办案机关出了很多材料，检察官也专程提审了当事人。但是，家属也一直问：他们是啥态度呢？给你的感觉有障碍没？到了关键的批捕期了，要怎么办呢？
“其实，电话沟通，很难也没必要推测对方的态度，律师争取的是好的结果，每个人的态度受很多因素影响，因此不用太多理会别人的态度。或者从一定意义讲，司法机关对于嫌疑人天然地排斥，这也符合一般的逻辑和规律。重点仍应回到案件。案件究竟是否构成犯罪，关键点就在于小王是否明知对方是个13岁的小姑娘的事情。而这些意见和相关的证据材料，也已经向检察院反馈，专业人士一般是不会超时限的，更加不大可能违法办案。”
可能是受到国产电视剧的影响，公众对于律师的影响，可能还是雄辩、激辩的形象。（ps：我们所的律师有的时候也会向家人吐槽：“求求你别看律师主题的电视剧了好不好。”）
而在实际办案过程中，我认为律师更应聚焦于证据、事实和法律，特别要擅长通过书面意见的道理阐述、证据分析，说明案子中存在的问题。
果不其然，小王未被检察院批捕，直接释放。
言归正传，陈总的案件，同样也是如此。
我一直认为，口头表达，在律师工作中也是很重要的，但其立足点，仍在书面法律意见上。
没有书面的法律意见，对着证据庞杂、法律关系复杂、问题多层次交错的重大疑难案件，人脑毕竟不是电脑，仅靠一张嘴，终究是无法胜任的。或许司法机关工作人员在此时此刻被口头辩护的内容所撬动，但是如果没有完整、条理的书面意见，他又会在彼时彼刻被其他证据材料打动偏倒向另一面。
而书面辩护的法律意见，恰恰是体现律师专业的重要表现。
四、靴子落地——《恳请贵院在审视涉案保健品合法合规的基础上对陈某不予批捕的意见书》精准聚集逮捕
如果没有持之以恒专业的坚守与坚持，要实现刑事辩护中的信任，尤其是生死之托，是不能想象的。
而刑事案件的办理，如果是必不可缺的，就是走进案件的核心，熟悉案件又能熟练地运用证据说话，始终以专业尽责的形象示人：
“刑法意义上的“诈骗”，是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物的行为。诈骗罪客观表现为“虚构事实、隐瞒真相”。
但是，陈某自始自终都是根据生产厂家、经销商提供的产品及宣传资料进行销售，是以销售某保健等合格保健品为核心内容的正常销售活动，不符合诈骗罪构成要件所必须的客观行为。
首先，本案陈某所在的某公司具有合法营业执照并且具有销售保健品、医疗器械的经营资质，足以证明某公司以及陈某具有销售保健产品、医疗器械的资格。
……
其次，陈某以及某公司销售的某保健品等保健品均有正常采购渠道，均有完整包装，是合格的保健品，并非假冒产品，不存在以假冒伪劣产品冒充合格产品销售的诈骗行为。
根据会见时陈某的辩解，保健产品均是均是合法厂家生产的，通过正常进货渠道采购的。而且，辩护人也向贵院提供了某公司销售产品的《检测报告》以及《国家市场监督管理总局特殊食品查询》平台查询到的保健品信息，足以证明本案陈某销售的产品并没有任何问题。
……”（《不予批捕意见书》节选，具体可参见《恳请贵院在审视涉案保健品合法合规的基础上对陈某不予批捕的意见书》）
8月25日备齐了不予批捕意见书以及相关的证据材料后，劲直递交至了检察院。
因为我主要办理刑事案件，所以对于检察院需要的程序性材料，也是轻车熟路。
因为后天还要去廉江开庭，提交了材料后，紧接着就出发去了廉江。
时间过的飞快，短短一个星期，马上就过去了。
期间，电话承办检察官，最开始他的态度还是很强硬，认为案件可能构成诈骗罪，而且，价格问题始终是个绕不过去的问题。
“公司一般销售保健品会采取买三送一的促销政策，公司实际利润率也大概只有10%左右。而且，药品或者保健品的价格，本身其实就是不仅包含产品生产的成本价格，同时还浓缩了该产品研发、制造的成本。因此，不能单纯地看产品的价格片面地、武断地认定嫌疑人具有非法占有目的。公司销售保健品是正常的销售行为，也符合市场定价。”
“我们明天讨论一下，毕竟陈某是地区直接负责人，换句话讲，是排名第一的嫌疑人。”
第二天，临近下班，突然接到检察院的
“不捕。”
“额，不予批捕是吗？”虽然，案件本应当如此，不过，我还是重新确认了一遍。
“嗯对，不予批捕。”
“感谢，您辛苦了。”
靴子终于落地了。
电话结束后，我拨通了陈夫人的“陈总不予批捕，一会公安机关可能会给您带电话，叫您去看守所带陈总回家。”
回头看这个案子，陈总其实是排名第一的嫌疑人，如果确实认定为诈骗罪的话，可能即将面临10年以上有期徒刑或者无期徒刑。而因为提交了思维清晰、逻辑严密、语言准确的《不予批捕意见书》，案子又理出了层次分明依据在案证据得出的无罪意见，保证了人身自由，让案件暂时滞留在了批捕阶段，而一份份的专业意见，既是启动法律程序的钥匙，也是原本存在问题的案件获得预期效果的开端。
虽然，陈总目前仍处于取保阶段，但是案件不予批捕，真正的自由还会远吗？
（文中所引用均为化名，更多涉及案件办理细节及文章，可点击或网搜扩展阅读《在保健品诈骗中，犯罪金额应当如何计算？是否应当扣除成本？》《在涉保健品诈骗中，如何区分夸张性宣传与诈骗行为？》等）
——乔治律师记于广东瀛双律师事务所
年9月3日