经修订的《反垄断法》已于8月1日正式实施。
《互联网法律评论》特约专家、中伦律师事务所顾问贾申指出，这次修法呼应了中国当前市场经济发展需求，建立健全一个与经济发展相适应的竞争保护制度，更好地保障、服务于国家经济发展。
为配合《反垄断法》的实施，国家市场监督管理总局前期发布了与之配套的六部法规征求意见稿。新的运行规则对企业的反垄断合规工作带来新的挑战，今天，《互联网法律评论》转载特约专家贾申参与撰写的一篇文章，深度解读《禁止垄断协议规定（征求意见稿）》，为企业合规工作提供参考。
序言年8月1日，全国人大常委会关于修改《中华人民共和国反垄断法》（“《反垄断法（修正案）》”）的决定正式施行。此前，国家市场监督管理总局（“市监总局”）对外发布了与之配套的六部法规征求意见稿，《禁止垄断协议规定（征求意见稿）》为其中之一。
本文旨在梳理《禁止垄断协议规定（征求意见稿）》（以下简称“征求意见稿”）中的主要亮点，以期为企业反垄断合规工作提供参考。总结如下：
提出“潜在竞争者”概念，扩大“横向垄断协议”认定范围
引入“安全港”制度，增加“纵向垄断协议”抗辩空间，但适用范围和标准仍待明确
明确禁止“轴辐合谋”等组织、帮助达成垄断协议的行为
大幅提高违法行为成本，新增个人责任
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提出“潜在竞争者”概念，扩大“横向垄断协议”认定范围
征求意见稿第八条将“潜在竞争者”纳入“竞争者”概念中，“潜在的竞争者是指具备在一定时期内进入相关市场竞争的计划和可行性的经营者”。这一概念的引入在一定程度上借鉴了国际经验，因此，其他法域的规定能够为“潜在竞争者”的认定标准提供参考。
以欧盟为例，欧盟现行有效的《横向合作协议指南》[1]列出了认定潜在竞争者的相关因素：（1）经营者是否有强烈的意图和能力，能够在较短时间内进入市场[2]，且没有遇到无法克服的进入壁垒；（2）经营者是否已采取充分准备工作使其能够进入相关市场；（3）在尚未积极加入市场的情况下，与其他一个或多个经营者开展竞争的真实和具体的可能性，即仅有理论分析能够进入市场是不够的；（4）相关市场结构、经济和法律背景；（5）相关市场上经营者的看法，即如果经营者被视为潜在竞争者，那么潜在竞争者存在的事实本身，就会对相关市场上的经营者产生竞争压力；（6）处于供应链中同一层级的多个经营者达成协议，而其中部分企业并未在相关市场开展业务。
在我国，执法层面尚未有公开的查处“潜在竞争者”的案例。但在司法层面已有案例表明，经营者之间也可能在“不知情”的情况下，签署“横向垄断协议”。例如，（）最高法知民终号判决书指出，“反垄断法第十三条第一款意义上的竞争关系是指在生产或者销售过程中处于同一阶段的两个或两个以上的经营者提供具有替代关系的产品或者服务，或者具有进入同一产品或者服务市场的现实可能性。”[3]在该案中，A公司与B公司均为变压器开关产品的经营者，双方随后达成协议，约定A公司不再生产特定类型的变压器产品，委托B公司进行生产。最高院认为，A公司、B公司均生产、销售无载分接开关，两者应当属于生产、销售同一产品的经营者……涉案调解协议中包含A公司委托B公司生产特定类型开关本体的约定，并不能改变两者之间在同类产品上的竞争关系……涉案调解协议构成分割销售市场、限制商品生产和销售数量、固定商品价格的横向垄断协议。
此外，潜在竞争者的认定也常见于医药领域的案件。年12月，在（）最高法知民终号判决书中，最高人民法院首次在非垄断案由案件中对于“药品专利反向支付协议”作出反垄断初步审查[4]。最高人民法院在裁定中指出：“所谓的‘药品专利反向支付协议’，是药品专利权利人承诺给予仿制药申请人直接或者间接的利益补偿……仿制药申请人承诺不挑战该药品相关专利权的有效性或者延迟进入该专利药品相关市场的协议。该类协议的安排一般较为特殊，也往往较为隐蔽，可能会产生排除、限制竞争的效果，有可能构成反垄断法规制的垄断协议。”
通过该案裁判，最高人民法院阐明了对所谓的“药品专利反向支付协议”予以反垄断审查的必要性，并明确了该类协议进行反垄断审查的限度和路径。在判断反向支付协议是否违反《反垄断法》时，应考虑药品相关专利权无效的可能性，“如果专利权因该无效宣告请求归于无效的可能性较小，那么有关协议的签订和履行对于相关市场上专利权人的市场独占和仿制药申请人的市场进入一般不会产生实质影响，进而可以初步认定其对于相关市场具有排除、限制竞争效果的可能性较小，一般不会构成反垄断法所规制的垄断协议。如果专利权因该无效宣告请求归于无效的可能性较大，那么应当进一步考察有关协议的竞争损害：如果有关协议的签订和履行实质延长了专利权利人的市场独占时间，或者实质延缓、排除了实际的和潜在的仿制药申请人的市场进入，且缺乏正当理由，则一般可以认定该协议具有排除、限制相关市场竞争的可能性较大，其涉嫌构成反垄断法所规制的垄断协议”。
本次征求意见稿引入“潜在竞争者”的概念，体现了反垄断执法机构已开始在执法层面对竞争者与“潜在竞争者”之间的协议予以