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王玉琴律师按
如何正确适用非法经营罪和销售劣药罪？
案情简介
庞红卫曾因非法经营疫苗被以非法经营罪判三缓五。在缓刑考验期内，庞红卫在未取得药品经营许可证等资质、不具备经营条件的情况下，违反国家规定，再次非法经营疫苗等药品。年6月至年4月间，庞红卫先后在聊城市、济南市等地雇佣人员、租赁仓库，从国内多地购进冻干人用狂犬病疫苗、乙型脑炎减*活疫苗及乙型肝炎人免疫球蛋白等多种药品，存放在不符合疫苗等药品冷藏要求的仓库内，向本省及国内多地买家销售，并以“保健品”等名义通过不符合冷藏要求的运输方式发送疫苗等药品，销售金额合计元。
观点分歧
一种观点认为，庞红卫构成非法经营罪；
另一种观点认为，其构成销售劣药罪。
律师分析
王玉琴律师认为，庞红卫构成非法经营罪而不是销售劣药罪。
为什么庞红卫不构成销售劣药罪？
依据《刑法》第一百二十四条规定，生产、销售劣药罪是指，违反国家药品管理法规生产、销售劣药，对人体健康造成严重危害的行为。本罪在客观方面有两个要求，一是，劣药；二是，对人体健康造成严重危害。
什么是劣药？
依据《药品管理法》（案发时有效的年修正版，下同）第四十九条第二、三款的规定，“药品成份的含量不符合国家药品标准的，为劣药。有下列情形之一的药品，按劣药论处：（三）超过有效期的”。本案中，庞红卫销售的是正规药厂生产的疫苗，且疫苗并未超过有效期，只是部分疫苗临近有效期，因此，庞红卫销售的疫苗不属于劣药。
什么是对人体健康造成严重危害？
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“药品安全司法解释”）第五条的规定，生产、销售劣药罪的“对人体健康造成严重危害”的情形与生产、销售假药罪的一致。《药品安全司法解释》第二条规定，“生产、销售假药，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十一条规定的‘对人体健康造成严重危害’：（一）造成轻伤或者重伤的；（二）造成轻度残疾或者中度残疾的；（三）造成器官组织损伤导致一般功能障碍或者严重功能障碍的；（四）其他对人体健康造成严重危害的情形。”本案中，庞红卫销售的疫苗未用冷链仓储、运输，可能造成疫苗失效，但没有证据证明产生对人体健康造成严重危害的情形。生产、销售劣药罪，为结果犯，因本案不存在法律规定的结果，因此，庞红卫不构成销售劣药罪。
为什么庞红卫构成非法经营罪？
依据《刑法》第二百二十五条的规定，非法经营罪是指，自然人或单位，违反国家规定，故意从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。庞红卫销售疫苗的行为，属于非法经营行为。
首先，疫苗属于药品。《药品管理法》第一百条的规定，“药品，是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质，包括中药材、中药饮片、中成药、化学原料药及其制剂、抗生素、生化药品、放射性药品、血清、疫苗、血液制品和诊断药品等”。
其次，销售药品必须取得《药品经营许可证》。《药品管理法》第十四条第一款规定，“开办药品零售企业，须经企业所在地县级以上地方药品监督管理部门批准并发给《药品经营许可证》。无《药品经营许可证》的，不得经营药品”。
庞红卫在未取得《药品经营许可证》的情况下，销售疫苗，属于非法经营行为。
最后，庞红卫达到非法经营罪的立案标准。《药品安全司法解释》第七条第三款的规定，“实施前两款行为，非法经营数额在十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的‘情节严重’；非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在二十五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的‘情节特别严重’”。庞红卫销售金额为元，属于情节特别严重。
综上，庞红卫违反国家规定，未经许可经营疫苗等药品，严重扰乱药品市场秩序，销售疫苗，情节特别严重，构成非法经营罪。
判决结果
一审法院认定，庞红卫犯非法经营罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人全部财产。
二审驳回上诉，维持原判。
