《市场监督管理行政处罚程序规定》新旧条款对照解读表之四
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市场监督管理行政处罚程序暂行规定
市场监督管理行政处罚程序规定
第二十七条 办案人员可以要求当事人及其他有关单位和个人在一定期限内提供证明材料或者与涉嫌违法行为有关的其他材料，并由材料提供人在有关材料上签名或者盖章。
市场监督管理部门在查处侵权假冒等案件过程中，可以要求权利人对涉案产品是否为权利人生产或者其许可生产的产品进行辨认，也可以要求其对有关事项进行鉴别。
第三十条 办案人员可以要求当事人及其他有关单位和个人在一定期限内提供证明材料或者与涉嫌违法行为有关的其他材料，并由材料提供人在有关材料上签名或者盖章。
市场监督管理部门在查处侵权假冒等案件过程中，可以要求权利人对涉案产品是否为权利人生产或者其许可生产的产品进行辨认，也可以要求其对有关事项进行鉴别。
解读：根据新《行政处罚法》第五十五条的规定，当事人或者有关人员应当如实回答询问，并协助调查或者检查，不得拒绝或者阻挠。本条是根据新《行政处罚法》第五十五条的精神制定，与上一条询问互为补充，可视情选择使用。要求有关人员限期提供材料或进行辨认、鉴别，可使用《限期提供材料通知书》。需要询问当事人并要求其同时提供有关材料的，可直接使用《询问通知书》，一般不需同时制发《限期提供材料通知书》。
本条第一款的适用范围比较宽泛。可以要求当事人在一定期限内提供证据材料，也可以向其他掌握违法行为相关信息的其他有关单位和个人，包括其他行政管理部门、有关职能单位等提出要求。有关人员如果不予配合提供有关材料，可能需要承担不利的法律后果。如，根据《广告法》第四十九条第一款第三项的规定，可以要求涉嫌违法当事人限期提供提供有关证明文件，如果当事人不提供广告宣称的证明文件，根据广告主对真实性负责原则，可推定其广告宣称虚假。
最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十九条的规定，“被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据，原告依法应当提供而拒不提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳。”要求当事人限期提供证据，可以防止当事人在行政诉讼中搞证据突袭，督促当事人在行政程序中及时、全面的行使举证的权利，协助行政机关查明事实。
行政机关对当事人的举证期限要求应当合理，应当考虑当事人举证的难易程度，给与合理的举证期限，不能故意刁难当事人。
第二款可以视为对第一款的部分特定情形进行了明确。《商标法实施条例》第八十二条的规定，“在查处商标侵权案件过程中，工商行政管理部门可以要求权利人对涉案商品是否为权利人生产或者其许可生产的产品进行辨认。”《国家质量监督检验检疫总局关于实施中华人民共和国产品质量法若干问题的意见》（国质检法〔〕83号）规定，“质量技术监督部门在行政执法过程中，需对涉嫌假冒的产品进行鉴定，鉴定结论可以作为办理技术监督行政案件的重要证据之一。质量技术监督行政执法部门经过查证，可以将被假冒生产企业出具的鉴定结论和提供的其他证明材料，作为认定该产品真伪的依据。”
需要注意的是，权利人辨认、鉴别意见，属于利害关系人提供的证人证言，不属于鉴定意见的证据种类，应允许当事人提供反证。当事人对辨认、鉴别意见没有异议或虽有异议但无正当理由不提供其商品系真品的证据或者取得该证据的线索的，市场监管部门可将权利人的辨认、鉴别意见作为证据予以采信。
第二十八条 市场监督管理部门抽样取证时，应当通知当事人到场。办案人员应当制作抽样记录，对样品加贴封条，开具清单，由办案人员、当事人在封条和相关记录上签名或者盖章。
通过网络、电话购买等方式抽样取证的，应当采取拍照、截屏、录音、录像等方式对交易过程、商品拆包查验及封样等过程进行记录。
法律、法规、规章或者国家有关规定对实施抽样机构的资质或者抽样方式有明确要求的，市场监督管理部门应当委托相关机构或者按照规定方式抽取样品。
第三十一条 市场监督管理部门抽样取证时，应当通知当事人到场。办案人员应当制作抽样记录，对样品加贴封条，开具清单，由办案人员、当事人在封条和相关记录上签名或者盖章。
通过网络、电话购买等方式抽样取证的，应当采取拍照、截屏、录音、录像等方式对交易过程、商品拆包查验及封样等过程进行记录。
法律、法规、规章或者国家有关规定对实施抽样机构的资质或者抽样方式有明确要求的，市场监督管理部门应当委托相关机构或者按照规定方式抽取样品。
解读：本条是关于抽样取证的规定。抽样取证是从成批的物证中选取其中个别的物品进行化验、鉴定，以鉴别该批物证是否可以作为违法行为证据的取证方法。
第一款是关于抽样取证的一般规定，第二款以部门规章形式明确了通过网络、电话购买等方式抽样取证的证据固定方法，第三款强调了实施抽样机构的资质或者抽样方式。
市场监管总局发布了《产品质量监督抽查管理暂行办法》、《食品安全抽样检验管理办法》()、《食用农产品抽样检验和核查处置规定》，以及《市场监管总局关于发布种产品质量国家监督抽查实施细则的公告》（年第36号）、《市场监管总局关于发布羊绒针织衫等41种产品质量国家监督抽查实施细则的公告》（年第60号）、《非医用口罩产品质量监督抽查实施细则》等，国家药监局印发了《医疗器械质量抽查检验管理办法》（国药监械管〔〕9号）、《药品质量抽查检验管理办法》（国药监药管〔〕34号）、《化妆品监督抽检工作规范》（食药监办药化监〔〕号）等，对市场监管部门最常用的抽样取证方法质量监督抽查进行了具体详细规定，执法时需遵照执行。但需要注意的产品质量监督抽查只是抽样取证的一种。
第二十九条 为查明案情，需要对案件中专门事项进行检测、检验、检疫、鉴定的，市场监督管理部门应当委托具有法定资质的机构进行；没有法定资质机构的，可以委托其他具备条件的机构进行。检测、检验、检疫、鉴定结果应当告知当事人。
第三十二条 为查明案情，需要对案件中专门事项进行检测、检验、检疫、鉴定的，市场监督管理部门应当委托具有法定资质的机构进行；没有法定资质机构的，可以委托其他具备条件的机构进行。检测、检验、检疫、鉴定结果应当告知当事人。
解读：本条是关于检测、检验、检疫、鉴定的规定。
检验检测机构，是指依法成立，依据相关标准等规定利用仪器设备、环境设施等技术条件和专业技能，对产品或者其他特定对象进行检验检测的专业技术组织。市场监管总局制定有《检验检测机构监督管理办法》、《检验检测机构资质认定管理办法》（）。检验检测机构资质认定证书内容包括：发证机关、获证机构名称和地址、检验检测能力范围、有效期限、证书编号、资质认定标志。检验检测机构资质认定标志，由ChinaInspectionBodyandLaboratoryMandatoryApproval的英文缩写CMA形成的图案和资质认定证书编号组成。式样如下：
检疫机构包括卫生检疫机构、植物检疫机构、动物检疫机构、出入境检疫机构等，一般属于行政机构或行政机构所属机构。
鉴定，是指为解决案（事）件调查和诉讼活动中某些专门性问题，鉴定机构的鉴定人运用自然科学和社会科学的理论成果与技术方法，对人身、尸体、生物检材、痕迹、文件、证件、视听资料、电子数据及其它相关物品、物质等进行检验、鉴别、分析、判断，并出具鉴定意见或者检验结果的科学实证活动。鉴定机构主要是指司法鉴定机构，《司法鉴定许可证》是司法鉴定机构的执业凭证，司法鉴定机构必须持有省级司法行政机关准予登记的决定及《司法鉴定许可证》，方可依法开展司法鉴定活动。公安机关内部设有公安机关鉴定机构，根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》，侦查机关根据侦查工作的需要设立的鉴定机构，不得面向社会接受委托从事司法鉴定业务。人民法院和司法行政部门不得设立鉴定机构。
检测、检验、检疫、鉴定结果属于证据种类中的鉴定意见，应当载明委托人和委托鉴定的事项、向鉴定部门提交的相关材料、鉴定的依据和使用的科学技术手段、鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明，并应有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章。通过分析获得的鉴定意见，应当说明分析过程。
本条要求将结果告知当事人，但没有要求告知当事人有申请复检的权利。我们知道，在对食品和药品进行监督抽检当中，当事人是有申请复检、复验权利的。但如果在处罚程序为了查明违法事实进行检测、检验、检疫、鉴定，则当事人不一定有申请复检、复验的权利。首先，在行政处罚法、行政强制法当中都没有规定。其次，监督抽检当中，当事人是通过复检复验来反映其对检验结果的不服，进行救济；而在处罚程序中的检测、检验、检疫、鉴定结果，是认定违法事实的证据，对该证据，当事人可通过陈述申辩，提出相反证据与之对抗等方式维护其权益。再次，根据《食品安全法》第八十八条的规定，复检机构出具的复检结论为最终检验结论，当事人不再有其他的救济手段。而在行政处罚之后的救济过程中，如在复议过程和诉讼过程均有权利对证据进行质疑。最后，在监督抽检中，往往有备份样本，具有进行复检、复验的条件；但在处罚程序中，检测、检验、检疫、鉴定的并不局限于“抽样”检验，很有可能涉嫌违法物品只有一个，在这种情况下，是不具有进行复检、复验的可能性的。综合各方面考虑，本条没有规定告知当事人可以申请复检、复验。当然，法律、法规、规章对复检有规定的，应当同时书面告知当事人申请复检的权利。
第三十条 在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，市场监督管理部门可以对与涉嫌违法行为有关的证据采取先行登记保存措施。采取或者解除先行登记保存措施，应当经市场监督管理部门负责人批准。
情况紧急，需要当场采取先行登记保存措施的，办案人员应当在二十四小时内向市场监督管理部门负责人报告，并补办批准手续。市场监督管理部门负责人认为不应当采取先行登记保存措施的，应当立即解除。
第三十三条 在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，市场监督管理部门可以对与涉嫌违法行为有关的证据采取先行登记保存措施。采取或者解除先行登记保存措施，应当经市场监督管理部门负责人批准。
情况紧急，需要当场采取先行登记保存措施的，办案人员应当在二十四小时内向市场监督管理部门负责人报告，并补办批准手续。市场监督管理部门负责人认为不应当采取先行登记保存措施的，应当立即解除。
第三十一条 先行登记保存有关证据，应当当场清点，开具清单，由当事人和办案人员签名或者盖章，交当事人一份，并当场交付先行登记保存证据通知书。
先行登记保存期间，当事人或者有关人员不得损毁、销毁或者转移证据。
第三十四条 先行登记保存有关证据，应当当场清点，开具清单，由当事人和办案人员签名或者盖章，交当事人一份，并当场交付先行登记保存证据通知书。
先行登记保存期间，当事人或者有关人员不得损毁、销毁或者转移证据。
解读：第三十三条、第三十四条是有关先行登记保存的规定。新《行政处罚法》第五十六条规定，“行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。”这是先行登记保存措施的依据。
先行登记保存的证据一般应当就地保存，由当事人或者有关人员保存。对被登记保存物品状况应在所附的《场所/设施/财物清单》中详细记录，登记保存地点要明确、清楚。先行登记保存期间，当事人或者有关人员不得损毁、销毁或者转移证据。
先行登记保存并未改变当事人者有关人员对有关证据的控制权，只是施加了处分限制，所以其不属于行政强制措施，实施依据也不是《行政强制法》。先行登记保存的证据一般不进行异地保存，也不由由市场监管部门保管，因为一旦交由异地、异人保存，当事人或者有关人员就丧失了对物品的实际控制权，那就成了变相查封、扣押。
先行登记保存虽不属于行政强制措施，但其对相对人的权利毕竟有限制和影响，故《程序规定》第三十三条、第三十四条对先行登记保存做了一些程序要求，避免滥用。
先行登记保存与查封扣押等最大的不同，在于是否需要有相关法律法规的明确授权。简单来讲，根据行政强制法的规定，查封扣押等行政强制措施必须有法律法规进行规定。如《反垄断法》《反不正当竞争法》《食品安全法》《广告法》《药品管理法》《专利法》《商标法》《产品质量法》《无证无照经营查处办法》《医疗机械监督管理条例》等法律法规当中有可以进行查封扣押的规定，那么市场监督管理部门在查办这些领域的案件时则可以采取查封扣押措施，否则不可以。而先行登记保存则没有这样的要求，即便没有其他法律法规的规定，根据新《行政处罚法》第五十六条，市场监督管理部门仍可以采取对证据进行先行登记保存措施。
第三十二条 对于先行登记保存的证据，应当在七日内采取以下措施：
（一）根据情况及时采取记录、复制、拍照、录像等证据保全措施；
（二）需要检测、检验、检疫、鉴定的，送交检测、检验、检疫、鉴定；
（三）依据有关法律、法规规定可以采取查封、扣押等行政强制措施的，决定采取行政强制措施；
（四）违法事实成立，应当予以没收的，作出行政处罚决定，没收违法物品；
（五）违法事实不成立，或者违法事实成立但依法不应当予以查封、扣押或者没收的，决定解除先行登记保存措施。
逾期未采取相关措施的，先行登记保存措施自动解除。
第三十五条 对于先行登记保存的证据，应当在七个工作日内采取以下措施：
（一）根据情况及时采取记录、复制、拍照、录像等证据保全措施；
（二）需要检测、检验、检疫、鉴定的，送交检测、检验、检疫、鉴定；
（三）依据有关法律、法规规定可以采取查封、扣押等行政强制措施的，决定采取行政强制措施；
（四）违法事实成立，应当予以没收的，作出行政处罚决定，没收违法物品；
（五）违法事实不成立，或者违法事实成立但依法不应当予以查封、扣押或者没收的，决定解除先行登记保存措施。
逾期未采取相关措施的，先行登记保存措施自动解除。
解读：本条是关于先行登记保存的物品如何处理的规定。新《行政处罚法》第五十六条规定，采取先行登记保存措施后，应当在七日内及时作出处理决定，但并未规定应当对先行登记保存的证据采取什么措施，本条对应当采取的措施进行了明确。此次修订将“七日”明确为“七个工作日”。
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来源：市监公社
发布单位：中国工商出版社新媒体部（数字出版部）
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