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《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》解读之第二章管辖（下）
杨占新
第十三条市场监督管理部门发现所查处的案件不属于本部门管辖的，应当将案件移送有管辖权的市场监督管理部门。受移送的市场监督管理部门对管辖权有异议的，应当报请共同的上一级市场监督管理部门指定管辖，不得再自行移送。
一、解读
案件“不属于本部门管辖”，主要包括以下三种情形：一是不属于本市场监督管理局管辖，此时需要移送给其他辖区市场监督管理局进行管辖；二是不属于市场监督管理部门管辖，需要移送给应急、卫生等其他部门管辖；三是当事人涉嫌犯罪，需要移送给当地同级公安机关进行立案侦查的。本条为其中的一种情形，可能应为地域管辖出现不属于本局管辖，也可能因法律法规规定只能上级管辖等级别管辖原因而移送。属于市场监督管理部门的内部移送。本条规定本质上属于一种“纠错”机制，即使因法律法规规定只能上级管辖等级别管辖原因而移送的情形，也不属于管辖权转移。
市场监督管理部门只有在发现自己对正在查处的案件没有管辖权的情况下，才能移送。如果是本机关和其他市场监管局都有管辖权，且无相关规定如因管辖困难可以移送的情况，则不能移送。移送可以发生在办案的全过程中，即在作出处罚决定前的各阶段中都可以移送。为了防止借移送管辖之名，把案件推给其他部门，本条规定了移送时必须向“有管辖权的”市场监督管理部门移送。移送时，要由案件承办人员填写《案件移送审批表》，经市场监督管理部门主管领导批准后办理移送手续，向受移送的部门发出《案件移送函》（注：具体文书名称以市场监管总局正式发布稿为准），作为移送案件的凭证。移送案件必须是全案移送，必须把已经取得的案件证据等材料全部移送，已经对涉嫌违法的财物采取强制措施的，应向接受移送的部门办理移交手续。同时，受移送的市场监督管理局应当将案件查处结果及时函告移送案件的市场监督管理局。
移送案件是根据移送单位自己的判断得出的结论，因此受移送的市场监督管理局也可能认为案件不属于自己管辖。移送异议的适用应注意三点：第一，受移送的市场监督管理局必须要接收，不得拒绝，不论其实际上对被移送的案件是否有管辖权；第二，移送只能一次，即受移送的市场监督管理部门不得再移送；第三，对移送的案件有管辖权异议的，应当报请共同的上一级市场监督管理局指定管辖。此处的“共同上一级”与第十二条的理解相同，也需要层报制度。
二、实务问题
为什么受移送的药品监督管理部门如果认为移送不当，不得再自行移送？
这主要是为了避免不同市场监督管理部门因为对案件管辖权的理解不一致，推诿扯皮，造成案件难以查办。为此规定了，案件只能自行移送一次的原则。注意不是不能再次移送，而是不能再“自行”移送。事实上，如果接受移送的市场监督管理部门经报请“共同的上一级”市场监督管理部门指定管辖后，如果“共同的上一级”市场监督管理部门未指定该部门管辖的，仍然要进行移送，只不过不是“自行移送”。
第十四条上级市场监督管理部门认为必要时，可以直接查处下级市场监督管理部门管辖的案件，也可以将本部门管辖的案件交由下级市场监督管理部门管辖。法律、法规、规章明确规定案件应当由上级市场监督管理部门管辖的，上级市场监督管理部门不得将案件交由下级市场监督管理部门管辖。
下级市场监督管理部门认为依法由其管辖的案件存在特殊原因，难以办理的，可以报请上一级市场监督管理部门管辖或者指定管辖。
一、解读
本条是关于管辖权转移的规定，主要参考了《工商程序》第十二条。管辖权转移，是发生在上级市场监督管理部门与下级市场监督管理部门之间对于案件管辖权的调整和变通。本条第一款规定了上级市场监督管理部门可以上调，也可以下放案件管辖权。即在具体执法中，如果对下级市场监督管理部门查处的案件，上级市场监督管理部门认为案情重大、复杂，或者认为自己查处更为有利时，可以把原来由下级部门查处的案件调上来自己查处。如果上级认为下级市场监管部门查处相关案件更加便捷高效、节约行政成本，在上级市场监管部门认为“必要时”，可以将案件交下级管辖。
第二款明确了下级市场监督管理部门也可以转移管辖权。发生的情形一般是因为案件属于重大、疑难案件，社会影响大、案情复杂，下级市场监督管理部门凭借自己的职权或力量难以办理；或者案件特殊，比如所查处的案件当事人是当地知名企业，囿于行政级别的关系，无法办理案件。或者案情虽然简单，但当地办案存在人为干扰等因素等等。此时下级市场监督管理部门可以依据本条的规定，向上一级部门报明情况后，由上一级确定管辖。上一级市场监督管理部门应及时作出指定，由自己管辖或指定由其他市场监督管理部门管辖。上一级部门不同意的，仍然要由原报请部门管辖。
需要注意的是，无论是上向下移还是下向上移，最终都是由上级市场监管部门决定，这是由上级机关的地位决定的。
一、实务问题
为什么规定法律、法规、规章明确规定案件应当由上级管辖的案件不得交由下级管辖？
本条规定即使是上级市场监管部门决定管辖权转移，也是有限定条件的。即法律、法规、规章明确规定案件应当由上级市场监督管理部门管辖的，上级市场监督管理部门不得将案件交由下级市场监督管理部门管辖。原《工商程序》没有将规章的规定列入本规定，《程序规定》进行了补充。主要是因为法律、法规、规章在制定时，既然规定由上级管辖，一般是基于当事人违法行为性质、违法主体等因素由上级管辖更利于违法行为的查处。考虑严格执行法律、法规、规章规定的需要，不能让上级市场监管部门将相关案件一概推给下级。比如《反垄断法》第十条规定：“国务院规定的承担反垄断执法职责的机构依照本法规定，负责反垄断执法工作。国务院反垄断执法机构根据工作需要，可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构，依照本法规定负责有关反垄断执法工作。”所以只有国家市场监管总局和其授权的省局有权开展反垄断执法工作，对垄断案件不能交给市县市场监管部门处理。本轮机构改革方案规定省药品监督管理局负责药品生产、批发企业处罚，《药品管理法》下一步修订已经准备将其写入法律规定，原则上也应该依此办理。《互联网药品信息服务管理办法》（国家食品药品监督管理局令第9号）第二十四条规定，互联网药品信息服务提供者违反本办法，有所列情形之一的，由国家食品药品监督管理总局或者省、自治区、直辖市食品药品监督管理部门给予警告，责令限期改正；情节严重的处相应罚款的规定，原则上也不能交由市县局处罚。
第十五条报请上一级市场监督管理部门管辖或者指定管辖的，上一级市场监督管理部门应当在收到报送材料之日起七个工作日内确定案件的管辖部门。
一、解读
本条是关于下级报请上级裁定管辖权的时限要求。下级报请上级裁定管辖权，包括三种情形：一是两个以上下级市场监管局发生管辖权争议后协商不成的；二是一个市场监管局将案件移送另一个市场监管局，另一个市场监管局有异议的；三是下级局认为管辖有困难的。
原《工商程序》规定的是“5个工作日内”确定案件的管辖部门，《食药程序》规定的是“10个工作日内”作出决定。司法部征求意见稿拟规定为“五个工作日”。此项工作虽然为市场监管部门内部事项，但也不能久拖不决，影响办案效率。经征求意见，最后规定为“七个工作日内”。以“收到报送材料之日”起算期。
二、实务问题
上一级市场监督管理部门确定案件的管辖部门是否需要采用书面形式？
尽管本条并未规定必须采用书面形式明确管辖权，但本着有利于案件调查处理的原则，建议采用书面形式，及时做出指定管辖决定。一是采用书面形式便于下级作为执行依据；二是在涉及行政复议、行政诉讼时，管辖权是首要审查的内容，如果没有书面依据，会带来不必要麻烦。下一步总局《程序规定》配套法律文书会明确适用的具体文书。即使下一步不设计相应文书，也建议以正式公文形式书面予以答复。
第十六条市场监督管理部门发现所查处的案件属于其他行政管理部门管辖的，应当依法移送其他有关部门。
市场监督管理部门发现违法行为涉嫌犯罪的，应当依照有关规定将案件移送司法机关。
一、解读
本条秉承了《工商程序》第十五条，是关于外部移送的规定。行政处罚要遵循职权法定原则，对发现所查处的案件属于其他行政管理部门管辖的，应当主动依法移送其他有权部门。本次机构改革，尽管整合了原工商、质监、食药、价监等部门职责以及商务部门经营者集中的反垄断职责，但仍不可能实现一个部门“包打天下”，对发现涉及其他部门职责的事项，应该交给有权部门处理。比如市场监管部门根据《危险化学品安全管理条例》的规定，负责危险化学品及其包装物、容器（不包括储存危险化学品的固定式大型储罐）的质量实施监督。如果发现向个人销售属于剧毒化学品农药外的剧毒化学品、易制爆危险化学品的违法行为应当主动及时移送给应急管理部门。原则上如果不是现场联合检查，移送应经负责人审批，使用相应法律文书书面移送，有相关证据材料的要一并移送。
第二款是关于涉嫌犯罪案件移送司法机关的规定。《处罚法》第二十二条规定：“违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。”《处罚法》采用了“必须”的表述，要求更加严格，避免当移不移，以罚代刑。《规章制定程序条例》要求“法律、法规已经明确规定的内容，规章原则上不作重复规定。”本款之所以作了重复，是考虑整体规定的完整性，但也因此未作全面重复梳理。在工作实践中，涉及犯罪案件移送的规定主要有《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》（国务院令第号）、《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》、《关于办理药品、医疗器械注册申请数据造假刑事案件适用法律若干问题的解释》、《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》、《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》、《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》。涉及的主要罪名以破坏社会主义市场经济秩序类犯罪为主，还包括个别危害公共安全、贪污贿赂类犯罪。主要有：生产销售伪劣产品罪、生产销售假药罪、生产销售劣药罪、生产销售有毒有害食品罪、生产销售不符合食品安全标准的食品罪、生产销售不符合产品安全标准的产品罪、生产销售伪劣农药兽药化肥种子罪、生产销售不符合标准的医用器材罪、生产销售不符合卫生标准的化妆品罪、诈骗罪、伪造编造买卖国家机关公文证件印章罪、非法经营罪、重大责任事故罪、提供虚假证明文件罪、组织人员出具证明文件重大失实罪、妨害公务罪、危险物品肇事罪、虚报注册资本罪、虚假出资抽逃出资罪、非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪、假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法制造销售非法制造的注册商标标识罪、虚假广告罪、虚报注册资本罪、虚假出资抽逃出资罪、侵犯商业秘密罪、损害商业信誉商品声誉罪、强迫交易罪等等。
《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第六条规定，“行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件，应当附有下列材料：（一）涉嫌犯罪案件移送书……”。第七条规定：“公安机关对行政执法机关移送的涉嫌犯罪案件，应当在涉嫌犯罪案件移送书的回执上签字；其中，不属于本机关管辖的，应当在24小时内转送有管辖权的机关，并书面告知移送案件的行政执法机关。”最高人民检察院、全国整顿和规范市场经济秩序领导小组办公室、公安部、监察部《关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》（高检会[]2号）、国家食品药品监督管理局《关于做好药品涉嫌犯罪案件移送有关工作的通知》和国家食品药品监督管理局、公安部《关于做好打击制售假劣药品违法犯罪行政执法与刑事司法衔接工作的通知》等文件均要求涉嫌犯罪案件要抄送同级人民检察院。藉此通过检察院对药品监督管理部门和公安机关之间涉嫌犯罪案件的移送进行监督。
需要注意的，一是，《强制法》第第二十一条规定：“违法行为涉嫌犯罪应当移送司法机关的，行政机关应当将查封、扣押、冻结的财物一并移送，并书面告知当事人。”《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第十二条规定：“行政执法机关对公安机关决定立案的案件，应当自接到立案通知书之日起3日内将涉案物品以及与案件有关的其他材料移交公安机关，并办结交接手续；法律、行政法规另有规定的，依照其规定。”实践中，个别市场监督管理部门移送涉嫌犯罪案件后存在不及时移送查封、扣押物品的现象，给司法机关进一步取证带来困难。同时，一旦物品被毁损或司法机关认为当事人不构成犯罪，就出现了当事人向市场监督管理部门索要查封、扣押物品的问题。二是，除了大部分需要移送公安机关的案件外，涉及贪污受贿犯罪的案件，还可能需要根据职责分工向纪律检查委员会、监察委员会移送。
二、实务问题
1.涉嫌犯罪案件移送的程序如何把握？
这是一个比较复杂的问题，理论界也一直有争议。首先，关于移送的是证据材料还是案件线索问题。笔者认为，打击刑事犯罪是司法机关的职责，行政执法机关不可能也不必要收集所有刑事证据供司法机关使用。包括两种情况，一是案件移送。市场监督管理部门在案件查办过程中，如果已经取得了当事人涉嫌犯罪的证据材料，认为违法事实、情节达到了犯罪的标准，应该按照规定进行涉嫌犯罪案件移送。二是涉嫌犯罪案件线索书面通报。如果市场监督管理部门发现明显涉嫌犯罪的案件线索，比如掌握某一处生产假药的造假窝点，因为生产销售假药罪为行为犯，只要这种行为属实就涉嫌犯罪。所以市场监管部门应该将有关线索及材料以书面形式通报公安机关立案侦查。公安机关可根据情况进行初步调查，确认符合立案标准的予以立案侦查。这点在国家食品药品监督管理总局、公安部、最高人民法院、最高人民检察院、国务院食品安全办发布的《食品药品行政执法与刑事司法衔接工作办法》中也进行了规定。如果非要求市场监管部门取得相关证据，只能倒逼其打草惊蛇，甚至毁灭证据、犯罪嫌疑人逃匿，使公安机关难以继续办理。特别是对于个人住宅、生活场所的检查，没有公安机关的配合也很难进行。实践中有些行政执法机关采取“蹲坑”、“卧底”、“利诱”等手法，不但会带来人身危险性，从理论到实践层面上也存在巨大争议。
其次是关于移送时机问题。对于案件移送而言，从有利于打击犯罪的角度，应该把握要“及时”移送。一是如果与公安机关联合办案，有关人员即在案发现场，可以考虑直接转由公安机关继续办理，市场监管部门做好检验、鉴定等配合工作。二是如果市场监管部门立案前或立案后，处罚决定作出前，在案件调查过程发现当事人涉嫌犯罪，随时发现，随时应按照规定移送公安机关侦办，而不应待处罚决定下达甚至执行后再移送。否则，也会造成不利于公安机关证据收集、控制犯罪嫌疑人等问题。可能会增加因刑事证据证明标准、证据收集部门、取证手段不同导致的数额认定、性质判定不一致导致的复议、诉讼风险。原则上应待法院判决后，再考虑罚款和人身自由罚以外的处罚。三是因为案件办理过程的复杂性，可能会出现行政处罚决定作出甚至执行完毕后，才发现涉嫌犯罪。此时也要及时移送，原执行的罚款按照《处罚法》规定可以折抵法院判处的罚金。
最后，关于移送的操作步骤问题。《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第五条规定：“行政执法机关对应当向公安机关移送的涉嫌犯罪案件，应当立即指定2名或者2名以上行政执法人员组成专案组专门负责，核实情况后提出移送涉嫌犯罪案件的书面报告，报经本机关正职负责人或者主持工作的负责人审批。行政执法机关正职负责人或者主持工作的负责人应当自接到报告之日起3日内作出批准移送或者不批准移送的决定。决定批准的，应当在24小时内向同级公安机关移送；决定不批准的，应当将不予批准的理由记录在案。”要求发现案件涉嫌犯罪的，要在2个工作日内填写审批表。机关正职负责人或者主持工作的负责人应当自接到报告之日起3日内作出批准移送或者不批准移送的决定，决定移送的要在24小时内移送。市场监督管理部门从发现案件涉嫌犯罪开始，到移送给公安机关，总计时限是5个工作日加上24小时，当然越快越好。实践中，对于涉嫌犯罪案件的移送由谁审批问题，建议由“机关正职负责人或者主持工作的负责人”进行审批，因为这是国务院行政法规的规定。而且涉嫌犯罪案件一般应属于比较重大案件，也有必要经过“一把手”批准。此后填写《涉嫌犯罪案件移送书》等文书，并附相关证据材料。公安机关应出具书面意见，如果不予立案的，继续行政处罚；如果接到立案通知书，应在3日内一并移送有关查封扣押物品，并做好后续检验鉴定等配合工作。
2.对犯罪案件，能否在法院判处罚金后继续作出罚款处罚？
能否先行罚款再移交司法机关追究刑事责任或者判罪后再罚款，在实践中争议较大。关于能否先行罚款再移送，前文已经做了说明，即使出现先罚款再移送的情形也往往是因案情复杂等原因造成行政执法机关的一种无奈做法，最终会和法院判处的罚金相折抵。《处罚法》第二十八条规定：“违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。”行政处罚法规定的行政处罚折抵刑罚的问题是需要在特定条件下才会发生的，这一特定条件是：首先，这一行政违法行为同时违反了行政法律规范和刑事法律规范，根据这两个法律规范的规定都要给予处罚；第二，行政机关不认为这一行为触犯了刑律而认为只触犯了行政法律规范，因而对这一违法行为依照行政法律规范给予行政处罚，而后又发现该行为触犯了刑律，司法机关需要给予刑事处罚；第三，行政机关对违法行为人作出了行政拘留或者罚款的行政处罚，且这一处罚决定已经开始执行。只有以上几种情况同时具备，行政处罚与刑罚折抵的情况才会发生。行政机关在查处行政违法行为时，应当认真对违法行为进行分析，力求准确判断违法行为是否构成犯罪，对于确须给予刑事处罚的，应及早移送司法机关，以尽量避免这种先适用行政处罚后又必须适用刑罚的情况发生。
关于能否在法院判处罚金后继续作出罚款处罚问题，首先要明确行政处罚和刑罚的性质。法律责任从性质上分大体有三种：行政责任、刑事责任、民事责任。行政处罚和刑事处罚的关系比与其他法律责任之间的关系更直接，它们在违法责任的构成上有许多相似之处。由于行政处罚和刑事处罚都是行为人对其违法行为造成的法律后果所承担责任。而且两种处罚都是国家剥夺受处罚人某些权利的强制手段，都属于公法的范畴，因此，它们有许多相似之处：第一，遵循相同的原则，如“罪刑法定”、“过罚相当”、“教育与惩罚相结合”、“公正、公开”原则等等；第二，代表国家实施处罚，因此，实施主体都是国家权力的代表，任何非国家权力主体的组织和个人都无权以自己的名义实施处罚；第三，行政处罚和刑罚都是以行为人实施了违法行为为前提的，对违法构成要件的要求也相似，只是程度不同；第四，对自然人的处罚方式都有人身罚和财产罚，同时由于人身罚、财产罚都是代表国家实施的，因而在实施刑事处罚前如果已经实施了行政处罚的，可以相应折抵。这一规定是考虑对同一行政违法行为，构成犯罪的，原则上只应作出一次处罚，适用了刑事处罚，对于同种类的（如人身罚、财产罚）行政处罚就不宜再适用了。
行为人的一个行为既违反行政法中某个法条的规定同时又触犯刑法的某个法条规定，从而构成行政违法行为与犯罪的竞合。在法律、法规没有明确规定是单处刑罚还是刑罚与行政处罚双重适用的情况下，需要执法人员在实践中灵活掌握。如产品质量法规定，销售失效、变质产品的，责令停止销售，没收违法销售的产品和违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款，可以吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。依据这一规定，对于销售失效、变质产品情节严重构成犯罪的行为，应给以刑事处罚，同时在必要的情况下也可给予吊销营业执照的行政处罚。当然这一行政处罚必须是为了解决刑事处罚所无法解决的问题而作出的。也就是说一行政违法行为触犯了刑律，如果刑罚已对违法者作出了限制人身自由的处罚，关于限制人身自由的行政处罚就应当免除；如果刑罚已对违法者作出了财产方面的处罚，如罚金，关于财产方面的行政处罚，如罚款就应当免除。
综合以上论述，法院判处罚金后不应继续作出罚款、限制人身自由处罚，但可以进行之外的行政处罚，以弥补刑罚的不足，这也正式一事不两罚款原则的一种体现。（本问题主要观点根据全国人大网有关《处罚法》问答整理）
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